성폭력 피해자의 자포자기, '화간'의 근거 될 수 없다!

[온라인 중앙일보]

입력 2013.07.31 10:38 / 수정 2013.07.31 10:48

 

[일러스트·이철원]

 

 

성폭력 피해자가 적극적인 저항을 하지 않더라도 ‘화간’의 근거가 될 수 없다는 판결문이 소개됐다. 문유석 인천지방법원 부장판사는 월간중앙 8월호에서 인간의 공포심과 저항의 심리를 분석한 판결문을 공개했다.

언젠가 기회가 되면 꼭 소개하고 싶은 판결문이 하나 있다. 서울북부지법이 2004년 10월 22일 선고한 ‘2004고합228호 사건’(제11형사부·재판장 박철) 판결문이 그것이다. 공소사실은 처남과의 불화로 가출한 처남댁을 4차례 찾아가 강간했다는 것이다.

대법원 판례상 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 한다. 피고인 측은 피해자가 큰소리로 구조를 요청하지 않았고, 저항의 강도가 강하치 않았으며, 1차 강간 후 피고인이 구한 거처에서 피해자가 기거했고, 피고인과 함께 식사를 하거나 비디오를 빌리러 가기도 했다는 등의 사정을 들어 강간이 아니라고 다퉜다. 이 쟁점에 대한 재판부의 핵심 판단부분을 발췌해 소개한다.

◇ 성폭력 피해자에게 목숨 건 저항 요구할 수 없어
“…(전략) 무릇 사람들의 반응이 동일한 상황 하에서도 동일하지 않다는 것을 우리 모두는 알고 있다. 어떤 사람들은 다른 사람과 눈이 마주쳤다는 이유만으로 사람을 칼로 찌르는 반면 어떤 사람들은 이유 없이 뺨을 맞고도 참을 줄 안다. 무섭게 노려보는 것만으로 겁을 먹고 몸이 얼어붙는 사람들이 있는 반면에 어떤 사람들은 칼을 든 상대방에게 용감히 저항하기도 한다. 강간으로 인한 마음의 상처를 평생 안고 어렵게 살아가거나 심지어 자살을 시도하는 사람도 있지만 어떤 사람은 모멸적 기억을 극복하고 자신의 삶을 훌륭하게 이어가기도 한다. 범죄에 직면한 피해자가 보이는 반응과 피해를 입은 후 피해자가 보이는 반응의 다양성을 보편적 지식의 틀 안에서 참작할 때 특정 사건에서 피해자 반응에 특이성이 있다고 하더라도 가해자와 피해자의 나이·성별·성격·문화적 배경과 개인적 경험은 물론 범행 당시와 범행 이후의 여러 정황을 모두고려해 이러한 반응의 특이성을 어떻게 설명하고 이해할 수 있는지 살펴봐야 하는 것이지 피해자 반응의 특이성의 형식적 측면만을 들어서 피해자 진술의 신빙성을 가볍게 배척한다면 이는 복잡하고도 다양한 인간심리와 인간성에 대한 이해와 상상력의 부족 때문이라는 비난을 면하기 어려울 것이다.(중략)

많은 범죄사례를 접하다 보면 폭력적 범죄에 대한 적극적 저항이 더 강한 폭력과 더 큰 피해를 초래하는 사례를 적지않게 보게 된다. 공포심이 클수록 더 강하게 저항하는 사례가 있는가 하면 반대로 공포심이 커지면 아무런 저항을 하지못하는 사례도 보게 된다.

 

처음 당한 성폭력에서 강하게 저항했다가 심한 폭력을 당하고 큰 피해를 입은 경험을 가진 여성이 또 다른 성폭력을 당한 경우 비교적 약한 폭력과 협박 하에서도 쉽게 저항을 포기하는 사례도 볼 수 있으며, 윤간을 당하는 여성이 처음에는 강하게 저항하다가도 후에는 자포자기의 심정으로 저항을 포기하는 사례도 볼 수 있다. 정조의 가치를 목숨보다 중하게 여기는 문화 속에서는 더 많은 여성들이 성폭력에 직면해 목숨을 건 저항을 시도할 것으로 생각되지만, 성폭력을 당한 것이 모멸적인 경험이 될지언정 피해 여성의 인격적 가치를 떨어뜨리는 일이 될 수 없는 현 문화 속에서 법과 국가가 성폭력에 직면한 여성들에게 목숨을 건 저항을 요구하는 것은 온당한 일이 아니다. 또한 범죄에 직면한 피해자가 구조를 요청한다고 하여 반드시 구조되지 않고 더 강한 폭력, 더 큰 피해를 초래하는 경우도 얼마든지 있다는 것이 우리의 경험이며 현실이다.(중략)

가해 남성의 입장에서가 아니라 피해 여성의 입장에서 강간죄를 구성하는 폭행·협박의 정도를 판단한다면 가해 남성의 입장에서 볼 때 보통 사람들은 아무런 공포심을 느끼지 않을 정도의 행위에 대하여 피해 여성이 지레 겁을 먹은 경우에도 강간죄가 성립하게 되어 부당한 것이 아닌가 하는 반론이 있을 수도 있을 것 같다.

그러나 객관적으로 폭행·협박으로 볼만한 행위가 없었다면 아무리 피해 여성의 관점을 강조하더라도 무죄로 판단됨이 너무나 당연한 것이다. 그리고 누군가 강력한 폭행·협박을 행사하지만 않으면 여성의 명백한 거부의사에도 불구하고완력으로 여성의 옷을 벗기고 강제로 성관계를 갖더라도 죄가 되지 않는다고 말한다면 이 법원은 그러한 생각은 틀렸다고 분명하게 말해주고 싶다.

결론적으로 말하자면, (…) 실제 사건에서 피해자가 가해자의 폭행·협박에 대해 적극적인 저항이 더 강한 폭행을 초래할 뿐 강간의 피해를 막을 수는 없겠다고 판단해 적극적인 저항을 포기했고 그 판단에 상당한 이유가 있다면 강한 폭행·협박이 실제로는 표출되지 않았다고 하더라도 강간죄를 구성하는 ‘피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박’에 해당한다는 것이 이 법원의 견해이다.”

◇ 재판부의 깊은 성찰과 문제의식 진솔하게 드러내
위 판결은 이러한 기준을 토대로, 비록 피해자가 첫 강간 후 두려움과 공포에 자포자기한 상태에서 더 이상 저항하지 않았고, 피고인을 방밖으로 데려나가기 위해 비디오를 빌리러 가자고 하거나 게임을 하러 가자고 제안했다 하더라도 강간에 해당한다고 보았다. 그러나, 항소심에서는 협박 등이 보다 명백했던 1회 강간은 유죄로 인정하되, 그 후의 성관계에 관해선 강간에 해당한다고 합리적 의심 없을 정도로 증명이 되었다고 보기는 어렵다는 이유로 무죄가 선고되어 확정됐다.

항소심 판결 역시 치열한 고민 끝에 1심 판결의 문제의식에는 공감하지만 최소한 현행법상 강간죄의 좁은 범위에 들어간다고는 볼 수 없다고 결론 내린 것이다. 이 판결문을 소개하는 이유는, 내용도 좋은 내용이거니와 문체나 형식이 천편일률적인 딱딱한 기존 판결문 형식을 탈피해 재판부의 깊은 성찰과 문제의식을 진솔하게 드러내고 있기 때문이다. 암호 같은 법률용어와 형식적 문구의 방패 뒤에 숨어 진정으로 중요한 질문에 대해서는 대답해주지 않는 ‘안전한’ 판결문보다 비록 비판을 받을지라도 재판부의 고민과 결론을 솔직히 드러내는 판결문이 필요한 것 아닐까. 비록 이 판결은 상급심에서 파기되었지만, 이 판결이 제기한 질문과 그로 인해 형성된 담론은 분명히 우리 사회를 진일보시켰다고 생각한다.?

※ 문유석 판사
1969년생. 서울법대 졸업, 미국 하버드 로스쿨LLM(법학석사). 제36회 사법시험에 합격한 뒤 사법연수원(26기)을 수료하고, 서울중앙지방법원, 서울행정법원, 춘천지방법원 강릉지원 판사를 역임했고, 대법원 법원행정처 정책담당관과 서울고등법원 판사를 거쳐 현재 인천지방법원 부장판사로 근무 중이다.